张芝梅 | 实用主义地拒绝实用主义
实用主义地拒绝实用主义
作者：张芝梅，《中国社会科学》杂志社，编审
原文载《法律和社会科学》第12卷第2辑（2013），推送时有删减
1
波斯纳何以成为靶子？
对波斯纳的批评，直接源于波斯纳认为在中国“实用主义风格的司法部门，或者至少是特别倾向于实用主义的司法部门是不可取的。对其而言，更好的选择是保持抽象和形式主义，而实质上远离实践性和实用主义的考量”。有人认为这似乎和一向标榜自己是实用主义者的波斯纳一贯的立场不符合，也有人对波斯纳不提倡在中国采取实用主义的司法不以为然。
对于前一种观点，我认为这是对波斯纳实用主义的误解。波斯纳从来没认为实用主义是普适的，他在以前的著作中也提到，他不想给人们留下这样一个印象，以为他主张实用主义是所有法院都可以采用的正确方法，因为这样就陷入普适主义的谬误中。比如，大多数人通常把英国和美国相提并论，认为它们都属于普通法国家，司法特点比较接近，但波斯纳并不赞同这样的观点。他认为英国和美国，相对而言，由于英国的司法部门比美国的更加同质，因此，它们更可能使用形式主义的方法处理法律问题。
因此，我们对波斯纳认为实用主义并不适合中国不要太敏感，他并不主张在美国之外的国家使用实用主义的立场和方法。他认为，实用主义基本上是一种美国的哲学，可能并不适宜在其他国家使用，实用主义的审判同样如此。他甚至认为，即使是在美国，实用主义也是一种修辞，只不过是一种比形式主义更好的修辞。
这并不意味着他改变立场，不坚持实用主义了，恰恰相反，这是实用主义者的典型立场。如果他认为实用主义是普适的，那反而是形式主义的而不是实用主义的。
对于后一种观点，既然不论在普通法系国家还是在大陆法系国家，大多数案件其实都是可以通过形式主义的判决来解决的，那么为什么在中国不行呢？普通人对中国法院的一些判决的不满，究竟是因为法官只会机械司法，还是因为法官把他们自己基于某种非法律原因希望获得的判决结果伪装成法律认可的形式？问题的关键可能不在于法官有没有考虑判决后果，而是法官考虑的后果和民众对司法后果的预期有差距。这不是争论究竟采取实用主义还是采取形式主义的司法能解决的。
如果认为中国因为法律规定有漏洞（有没有漏洞的法律体系吗？），而认为中国没有采取形式主义司法的基础，那基于同样的原因，中国其实也没有采取法律实用主义的基础。另外，同样不能把他这段话理解为中国的司法就不要考虑后果（事实上也不可能），而是应该理解为波斯纳根据他的判断，认为采取形式主义司法比采取实用主义司法在中国更好。
当然，这只是对波斯纳观点的一个弱的辩护。关于实用主义和形式主义的诸多争论，可能和这两个概念本身有多个层面的涵义有关。实用主义、形式主义都可能是在一种理论、一个立场、一套方法以及这三者的混合这几种不同的语义背景下使用。这种使用有时不可避免会带来含混性，但这是自然语言本身的一个特点，有时元语言和对象语言无法区分，会产生混乱甚至悖论。但如果我们能够根据语境进行区分，那么这种混乱是可以消除的，比如，波斯纳的上述那段话可以理解为从实用主义的立场出发，拒绝实用主义的理论和方法。
如果以上的理解可以接受的话，那么这次对波斯纳的批评就有些无的放矢了。当然，这不是说波斯纳不能批评。
如果我们仅仅把波斯纳看作当今世界著名法学家之一，我们给他这么多的关注似乎没有太大必要。由于苏力主持翻译的波斯纳系列丛书，很多中国的法学研究者对波斯纳的名字并不陌生，但究竟有多少人受波斯纳思想的影响很值得怀疑。另外，每个人肯定不止受一个人思想的影响。如果某个人的某个或者某些思想对你有启发，你吸收就是了；如果你不赞同其中的某些观点（我相信对于任何一个有独立思考能力的人来说，这是必然的），你大可不必搭理。再者，谁不偶尔说几句错话，哪怕波斯纳说错了，又有多大影响？
如果我们非要给自己树立一个偶像，然后盲目相信他的话都是真理，但有一天，忽然发现你的偶像的某些言行惹你不高兴了或者让你不喜欢了，就认为是“偶像的黄昏”或者偶像倒了，那是我们自己的错还是“被偶像”者的错？如果我们不以娱乐界粉丝看明星的态度看待波斯纳，其实就很简单了。如果你觉得波斯纳说的有道理，你接受；如果觉得他说的是一派胡言，一笑而过就是了。所以，我的意思不是说波斯纳不可以批评，而是认为按照成本—收益分析，这不太划算。
波斯纳在演讲中说：“各位需要思考一个问题，在中国是否存在能够容纳对法律进行经济分析的制度结构和法律文化。在场的诸位很多都给出了肯定的回答，但是它却是一个棘手且重要的问题。”可见他不仅对实用主义是否在中国适用持怀疑态度，还对法律的经济分析的方法在中国司法实际上起多大的作用有所保留。
如何进行有效的学术批评？
2
中国的学术界目前很缺乏严肃认真的学术批评。有些人把人身攻击当作学术批评，以诛心之论代替学理分析；而有些严肃的学术批评也很可能被理解为人身攻击，导致学者很难对同行的观点进行批评。从这个角度来看，批评波斯纳可能没什么风险。如果能因此对波斯纳的一些观点进行更深层次的理论分析，还会有更多的效用。
从一般意义上来说，如果能以实证的材料证伪某个学者的某个结论，这样的学术批评可能针对性强而且批评是否合理也比较容易检验。但社会科学，特别是法学领域，这样的批评恐怕比较少见。另外一类是以某种理论对其他学者的论证过程或者结论进行重新阐释，得出不同的结论。这种批评在某种程度上是可接受的，但其他人不必然要接受。还有一类在中国社会科学研究在很常见但实际上不太具有说服力的批评，那就是对一个体系的公理性假设的批评。这里以对理性人假设的批评为例。
对理性人假设的批评很多是建立在这样一种简单粗暴的三段论推理上：因为有很多科学上和事实上的证据证明人不是完全理性的，有很多非理性的行为，因此，理性人的假设是错的，建立在理性人假设基础上的法经济学分析方法就是错误的，而以法经济学方法分析得出的结论也是错误的。这类批评实在太多了，但这么多的批评都忽视了一个最简单、最基本的问题。
在中学学物理学时，我们一定还记得用牛顿定律进行计算时，都有这样一个前提：“不计摩擦力”。或者我们说到自由落体时，也都是指在真空状态下。可是这样的情况在我们的真实世界中从来都不存在，我们因此怀疑牛顿定律的科学性了吗？我们也都知道伽利略在比萨斜塔的实验，我不知道大家对这个实验质疑过没有。试想，如果他拿是一个铁球和一片羽毛，实验的结果会怎么样？难道能证明自由落体定律是错的？
其实理性人假设就像物理学中的牛顿定律，虽然现代物理学的发展早就超出了牛顿的范围，但没人因此说牛顿理论就不对了。也没人因为非欧几何的出现就认为欧几里得几何是错的。我个人认为理性人假设在经济学中的作用就如同物理学中的“不计摩擦力”或者“在真空状态下”的假设，摩擦力或者空气阻力的存在不等于说在假设这两者不存在情况下的牛顿定律是错的。同样的，人是有限理性的也不等于说理性人假设是错的。经济学家要做的应该像物理学家在考虑存在摩擦力或者空气阻力的情况下研究物体的运动规律一样。
其实我们可以把行为法经济学和芝加哥法经济学（我姑且称之为古典法经济学）之间的关系与牛顿物理学和现代物理学的关系进行类比。经济危机的发生不能归咎于这个基本假设，而应该归咎于经济学家的研究没有物理学家做得好。同时接受理性人假设和承认人的有限理性之间并不矛盾。这样的批评放错重点了。而且波斯纳还明确指出：“经济学的目的并不是要把人类行为都简约为某种生物学天性、某种理性的本能，更不想证明，在我们的内心深处，左右我们一切的，是那个丑陋的、渺小的‘经济人’。它所要做的只是，构建并验证一些人类行为的模型，目的在于预测和（在恰当的时候）控制这种行为。经济学想象的个体并非一个‘经济人’，而是一个实用主义者。”
还有一类批评以某些著名人物对某个人的批评作为自己批评某个人的证据，这种论证方式在一定程度上可以加强自己结论的可靠性，但不必然如此。思想史上充满基本立场完全相反的各种理论，以某种立场反对另一种立场的争论也不会有什么效果。波斯纳批评过很多人，他也遭到很多人的批评。以科斯、德沃金或者爱泼斯坦对波斯纳的批评来论证波斯纳错了，不构成充足的理由；同样的，以波斯纳的观点论证科斯、德沃金或者爱泼斯坦错了，也不一定成立。
以科斯和波斯纳为例，虽然波斯纳认为科斯对他以及芝加哥的法律经济学都有很大的影响，但科斯本人似乎并不喜欢波斯纳及其理论，他也不赞同波斯纳对他的一些评论。很难说是波斯纳误解了科斯还是科斯误解了波斯纳，我觉得他们不是一类人，相互不喜欢或者误解都是正常的。詹姆士说过：“哲学史在极大程度上是人类几种气质冲突的历史……他的气质给他造成的偏见，比他那任何比较严格的客观前提所造成的要强烈得多。”
科斯是个典型的英国绅士，他和亚当·斯密气质比较接近，他们会关心或者希望道德的价值；而波斯纳是个冷峻的美国实用主义者，他更多地接受尼采对道德等价值的怀疑。但有意思的是，波斯纳成为美国法律经济学协会设立的科斯奖（Ronald H. Coase Medal）的首位得主。可见他们个人的偏好可能并不影响他人对其理论价值的判断。
对任何人理论主张的批评都要放在他／她所坚持的基本立场中看，否则批评其中的某一点可能反而导致他／她的某个观点和其整个理论的不协调。作为读者或者后来人，我们接受某种理论归根结底可能只能用康德的“信仰”或者皮尔士的“信念”来说明。你可以基于你自己的判断喜欢人的理论，但不能强求其他人和你有同样的喜好。
看到这里了，分享一下呗~
如果你喜欢我们的推送，请长按下方的二维码，关注我们，谢谢支持！此外，如果你有什么想法，以及对本文的评论，欢迎在下方留言。